Co się dzieje w sporze Epic Games z Apple? Część druga

Spór Epic Games z Apple nie przestaje wzbudzać dyskusji w branży gier wideo. Jako LegalPlay, we wcześniejszym wpisie opisywaliśmy już początki sporu i pozew wniesiony przez Epic Games. Zgodnie z zapowiedzią, śledzimy najnowsze doniesienia w tej sprawie. Zapraszamy do zapoznania się z podsumowaniem i analizą najnowszych doniesień w sporze, które pojawiły się od czasu poprzedniego wpisu.

Mobilne gry wideo na Unreal Engine bezpieczne, Fortnite wciąż poza AppStore

Tak jak wskazywaliśmy w poprzednim wpisie, Apple w odpowiedzi na działania Epic Games planował zablokować Epicowi dostęp do narzędzi deweloperskich Apple, co uniemożliwiłoby dalszy rozwój Unreal Engine na iOS i macOS. W reakcji na zapowiedź Apple, Epic złożył wniosek o uzyskanie tymczasowego środka zabezpieczającego w postaci zakazania Apple zablokowania dostępu Epic Games do narzędzi deweloperskich oraz przywrócenia Fortnite na App Store.

Sędzia Yvonne Gonzalez Rogers 24 sierpnia zgodziła się z pierwszym z dwóch wniosków Epica. Sędzia zabroniła Apple podejmowania jakichkolwiek działań blokujących Epic Games dostęp do programu deweloperskiego Apple ze względu na umieszczenie alternatywnego sposobu płatności w Fortnite. Co do wniosku o przywrócenie Fortnite na App Store, sędzia nie zdecydowała się na nałożenie takiego nakazu na spółkę z Cupertino.

Sędzia nadała postanowieniu moc do czasu podjęcia decyzji w sprawie nakazu tymczasowego (który ma – w uproszczeniu – bardziej „stały” charakter niż tymczasowy środek zabezpieczający). Posiedzenie w tym przedmiocie odbyło się 28 września – więcej informacji na ten temat w dalszej części tekstu.

Google wnioskuje o niełączenie spraw dotyczących Google Play i App Store

Na początku września, na pozwy zareagowało Google. 3 września prawnicy reprezentujący spółkę z Mountain View złożyli do kalifornijskiego sądu wniosek o niełączenie pozwów Epic Games przeciwko Apple i Google w jedno postępowanie. Google powołało w swoim piśmie kilka przekonujących argumentów.

Po pierwsze, Google wskazywało, że inne sprawy związane z naruszeniem konkurencji, które już toczą się przeciwko Apple i Google są na zupełnie odmiennych etapach. Po drugie, postępowanie przeciwko Google uwzględnia również spółki zależne Google spoza USA. Wreszcie, Google argumentowało, że sprawy różnią się merytorycznie, gdyż Google i Apple stosują odmienny model biznesowy.

Spraw nie połączono, a zatem Google udało się przekonać sąd. Ewidentnie, taki obrót spraw działa na korzyść spółki. Po pierwsze, dzięki temu Google prawdopodobnie będzie miał więcej czasu na przygotowanie argumentacji we własnym procesie. Niezależnie od wyniku sprawy przeciwko Apple, internetowy gigant będzie mógł budować swoją argumentację przez wskazanie różnic w zasadach działania Androida i Google Play Store w porównaniu do iOS i App Store.

20-09-03 Google Opposing Co… by Florian Mueller

Fight fire with fire – Apple odpowiada pozwem na pozew

8 września Apple wniósł do sądu odpowiedź na pozew Epic Games. W odpowiedzi Apple nie tylko odniósł się do argumentów twórców Fortnite’a, ale również zdecydowało się na złożenie pozwu wzajemnego.

W swoim piśmie Apple stwierdziło, że Epic jedynie udaje Robin Hooda, tymczasem sprawa stanowi jedynie „prosty spór o pieniądze”. Spółka zwróciła uwagę na wartość, którą stanowiła dla Epic Games obecność na platformie Apple, za którą deweloper nie chce teraz płacić. Umieszczenie alternatywnego sposobu płatności bez zgody Apple stanowiło zdaniem spółki nie tylko naruszenie umowy, którą Epic zawarł z Apple, ale również naraziło na szkodę producenta sprzętów oznaczonych symbolem nadgryzionego jabłka. Apple przekonuje, że Epic Games sam świadomie najpierw próbował uzyskać preferencyjne warunki, a następnie z rozmysłem ściągnął na siebie szkody, na które teraz skarży się przed sądem. Co ciekawe, Apple nawiązuje w piśmie do powiązań Epic Games z Tencent (chiński gigant posiada 40% udziałów w spółce), sugerując, że za całą sprawą stoi właśnie chińska spółka.

Odpowiedź Apple jest dostępna tutaj.

Coalition for App Fairness

Jeszcze przed zaplanowanym na 28 września posiedzeniem Epic Games, wspólnie z 13 innymi spółkami, wśród których możemy znaleźć m. in. Spotify, deezer czy Basecamp, ogłosili powstanie Coalition for App Fairness, organizacji skierowanej bezpośrednio przeciwko praktykom Apple, których dotyczył pozew twórców Unreal Engine.

Wśród kwestii, które porusza organizacja, są praktyki naruszające konkurencję zawarte w regulaminach usług Apple, „podatek Apple” w wysokości 30% na niemal wszystkie transakcje w ramach systemu iOS oraz brak umożliwienia wyboru konsumentom. Na apele organizacji niedawno odpowiedział Microsoft, publikując 10 nowych reguł dotyczących aplikacji w Microsoft Store, które odzwierciedlają zasady proponowane przez Coalition for App Fairness.

Wyznaczenie terminu rozprawy i utrzymanie zabezpieczenia

28 września odbyło się wspomniane wyżej posiedzenie sądowe. Obie strony miały szansę przedstawić swoje argumenty w sporze przed sędzią Rogers i odpowiedzieć na jej pytania. W trakcie posiedzenia (które można było oglądać na Zoomie), sędzia nie podjęła decyzji co do nakazu tymczasowego, ale na podstawie jej wypowiedzi można wyciągnąć wnioski co do jej aktualnego poglądu na sprawę.

Epic wskazywał, że decydując się na wejście w spór z największą na świecie spółką był świadom, że walka będzie trudna, a Apple może chcieć „zemścić” się na spółce, dlatego jego działania sądowe i pozasądowe były zaplanowane i skalkulowane. Twórcy Fortnite’a przekonywali, że system dystrybucji i płatności na iOS może być równie otwarty, co na komputerach z macOS.

Sędzia zwracała uwagę, że inne podmioty również oskarżają Apple o nieuczciwe postępowanie i może to mieć wpływ na wynik sporu. Sędzia zgodziła się z argumentem Apple, że Epic sam ściągnął na siebie szkody w sporze. Zwróciła również uwagę, że 30% prowizji od zakupów na platformie zdaje się być standardem w branży gier wideo, a zamknięte ekosystemy takie jak na iOS istnieją od dekad. Z drugiej strony, sędzia zgodziła się z Epic co do argumentu, że poprzez dodanie alternatywnego systemu płatności, deweloperom Fortnite udało się udowodnić, że system płatności wewnątrz aplikacji (tzw. In-App Payments) stanowi oddzielną usługę.

Decyzja co do wniosku tymczasowego została podjęta 9 października. Sędzia podtrzymała swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Apple dostał zakaz zawieszania dostępu Epic Games do Apple Developer Program ze względu na działania związane z Fortnite. Gra pozostanie jednak poza App Store, gdyż sędzia nie nałożyła na Apple obowiązku jej przywrócenia.

Sędzia Yvonne Gonzalez Rogers ogłosiła również terminarz kolejnych czynności w sprawie. Rozprawa została wyznaczona na 3 maja 2021. Przed rozprawą, stronom wyznaczono czas na zbieranie i przedstawianie dowodów w sprawie.

W międzyczasie, strony wciąż wymieniają się pismami i argumentacją, za pomocą której próbują przekonać sąd. Przykładowo, Apple w ostatnim piśmie zwraca uwagę, że pomimo usunięcia Fortnite’a z App Store, gracze wciąż mają możliwość omijać opłatę na rzecz Apple w ramach płatności wewnątrz gry. Osoby, które ściągnęły grę z App Store przed jej usunięciem ze sklepu (i nie usunęły jej do dzisiaj), wciąż mogą w nią grać, w tym kupować dodatki przy wykorzystaniu płatności bezpośrednio na rzecz Epic Games.

Kongres USA publikuje wyniki dochodzenia przeciwko Big Tech

W międzyczasie, Kongres USA opublikował raport wieńczący dochodzenie przeciwko Google, Amazonowi, Facebookowi i Apple dotyczące potencjalnych praktyk monopolistycznych.

Raport wprost odwołuje się do sporu Epic Games z Apple i Google. Komisja Izby Reprezentantów stwierdza, że obie spółki wykorzystują swoją pozycję dominującą do narzucania wysokich opłat na deweloperów gier mobilnych oraz blokuje alternatywne systemy płatności.

Warto również zwrócić uwagę na komentarze byłego dyrektora Apple App Store, Phila Shoemakera, zawarte w raporcie. Shoemaker uważa, że wysokość pobieranej prowizji przez Apple nie ma wiele wspólnego z ponoszonymi kosztami, a usługa Apple Arcade, obecna na App Store, narusza wytyczne Apple, na które spółka z Cupertino powołuje się blokując dostęp do usług takich, jak Microsoft xCloud i Google Stadia. Apple Arcade (tak jak usługi Google i Microsoftu) daje dostęp do pakietu gier w zamian za miesięczną subskrypcję.

Komisja wskazała również rekomendacje. Wśród rekomendacji znalazło się między innymi wprowadzenie wymogów zakazujących spółkom narzucanie własnych usług, większa kontrola nad nabywaniem innych spółek przez Big Tech oraz wzmocnienie przepisów antymonopolowych i szersza kontrola Kongresu nad działaniami spółek z Doliny Krzemowej. Rekomendacje są niewiążące, jednakże wskazują na coraz bardziej zdecydowaną zmianę podejścia władz USA do działań Big Tech, w tym Apple i Google.

Podsumowanie i analiza

W telegraficznym skrócie dotychczasowe wydarzenia można podsumować następująco: spór trwa i dopiero nabiera rumieńców, Fortnite pozostaje poza App Store a twórcy gier i aplikacji korzystających z Unreal Engine na urządzeniach Apple mogą spać spokojnie.

Z dotychczasowych decyzji i wypowiedzi sędzi Yvonne Gonzalez Rogers można wywnioskować, że sędzia aktualnie bardziej skłania się do ogłoszenia wyroku na korzyść Apple. Przekonanie sędzi przez Epic Games będzie stanowić spore wyzwanie. Może się jednak okazać, że dyskusja, jaką wywołuje sprawa wystarczy do wprowadzenia zmian, które postuluje Epic, o ile dyskusja nadal będzie trwać.

W szerszym kontekście, nie sposób nie zauważyć, że niezależnie od końcowego wyniku postępowania sądowego (które może potrwać wiele lat), nad Apple oraz innymi gigantami z Doliny Krzemowej zbierają się czarne chmury. Zarówno amerykańskie, jak i europejskie organy zaczynają dostrzegać, jak silną pozycję i bezkarność zbudowały sobie te spółki oraz potrzebę ich regulacji.

Widać również pierwsze konsekwencje sporu na sytuację w branży. Obok wspomnianych wyżej zasad wprowadzonych na Microsoft Store, spółka z Redmond zapowiedziała również rewizję zasad na platformie Xbox. Google zapowiedziało z kolei, że w kolejnej wersji Androida łatwiej będzie można korzystać z alternatywnych sklepów z aplikacjami (takich jak Epic Games Store). Wydaje się, że obie korporacje uważają wymuszoną zmianę zasad za realną i postanowiły zastosować pierwsze zmiany, by nie stać się przedmiotem dalszej krytyki.

Zmiany dokonywane w kierunku proponowanym przez Epic Games zdają się być korzystne dla branży gier wideo. Aktualne pozostają wnioski wyrażone w poprzednim wpisie dotyczącym sprawy opublikowanym na LegalPlay. Większa konkurencja na rynkach dystrybucji gier mobilnych, w tym także dotycząca płatności dokonywanych wewnątrz gier powinna spowodować, że więcej pieniędzy trafi na konta podmiotów z branży (kosztem platform), co umożliwi gamedevowi jeszcze bardziej dynamiczny rozwój. Może się również okazać, że zmiany obejmą także rynki konsolowe, choć tutaj sytuacja jest dużo bardziej skomplikowana, gdyż producenci konsol sprzedają swoje urządzenia często w cenach zbliżonych do kosztów produkcji, zarabiając niemal wyłącznie na sprzedaży gier na konsole.

Jedno jest pewne: obie strony czeka długa batalia sądowa. W dalszym ciągu będziemy śledzić i relacjonować najnowsze doniesienia w sprawie. Zachęcamy do regularnego odwiedzania naszej strony. Jeśli macie jakieś pytania związane ze sprawą, zapraszamy do kontaktu!

Grafika tytułowa: © Adobe Stock/Epic Games

 

Czy tatuaże LeBron Jamesa mogą być kopiowane w sportowych grach wideo?

Z perspektywy branży gier wideo, koronawirus zdaje się nie mieć wpływu na działanie amerykańskich sądów. W ostatnich tygodniach wydano kilka ważnych wyroków. Jeden z nich, opisany na LegalPlay w poprzednim poście, dotyczył wykorzystania Humvee w grach Call of Duty (oraz szerzej, wykorzystania znaków towarowych w grach). Dziś chcielibyśmy zwrócić uwagę na drugi z nich. Dotyczy on drugiego najlepiej sprzedającego się tytułu gier w USA – serii NBA 2K – oraz kolejnej amerykańskiej ikony – LeBron Jamesa.

Tatuaże stanowią potencjalne źródło problemów prawnych. Jako utwór, są zwykle chronione prawem autorskim. Co do zasady, prawa autorskie do tatuażu przysługują jego twórcy – tatuażyście. W konsekwencji, tatuażysta ma przykładowo prawo do decydowania, w jaki sposób tatuaż jest rozpowszechniany lub czy osoba, na której tatuaż został wykonany może go usunąć lub zmodyfikować. Ze względu na fakt, że tatuaże są umieszczane na ludzkim ciele, taka sytuacja może prowadzić do konfliktu na styku prawa autorskiego, prawa do wizerunku i prawa do decydowania o własnym ciele. Problem nie jest nowy – w Stanach Zjednoczonych pojawiały się już sprawy dotyczące słynnego tatuażu na twarzy Mike’a Tysona ukazanego w filmie Kac Vegas w Bangkoku czy tatuażu zawodnika MMA Carlosa Condita przedstawionego w grze UFC Undisputed 3. Wszystkie wcześniejsze sprawy zakończyły się jednak ugodą – sąd nie miał okazji wydać wyroku. Tym razem, sąd miał okazję się wypowiedzieć, a decyzja przez niego podjęta z pewnością uszczęśliwi branżę gamingową.

NBA 2K to bestsellerowa seria gier wideo, próbująca wiernie oddać klimat profesjonalnego meczu koszykówki na poziomie najlepszej ligi na świecie – NBA. 2K Games (oraz jego właściciel, Take-Two), wydawca serii gier, został pozwany przez spółkę Solid Oak Sketches. Solid Oak Sketches uzyskało od ich autorów wyłączne licencje na korzystanie z praw autorskich do pięciu tatuaży trzech różnych koszykarzy – LeBron Jamesa, Erica Bledsoe and Kenyona Martina. Solid Oak wskazywało, że 2K naruszyło przysługujące Solid Oak prawa autorskie umieszczając tatuaże w swoich grach bez uzyskania licencji od spółki.

Na swoją obronę 2K stwierdziło, że wykorzystanie tatuaży w grach było legalne, wskazując trzy podstawy prawne dla swego twierdzenia. Po pierwsze, wykorzystanie tatuaży miało charakter de minimis, a zatem nie stanowiło naruszenia. Po drugie, 2K wskazało ,że uzyskało dorozumiane licencje od koszykarzy na ukazanie ich tatuaży w grach. Po trzecie, wydawca argumentował, że wykorzystanie tatuaży miało charakter fair use zgodnie z amerykańskim prawem autorskim.

Sędzia Swain przyznała rację wydawcy co do wszystkich trzech argumentów oraz przedstawiła znakomitą analizę każdego z nich. By w pełni pojąć decyzję, najlepszym wyjściem będzie opisać je oddzielnie.

De Minimis

Aby sąd w USA mógł uznać, że nastąpiło naruszenie prawa autorskiego, dwa warunki muszą zostać spełnione: pozwany musiał skopiować utwór powoda, a kopiowanie było nielegalne ze względu na zasadnicze podobieństwo (ang. substantial similarity) między utworem pozwanego a elementami utworu powoda podlegającymi ochronie prawnoautorskiej. Spełnienie pierwszego warunku nie podlega tutaj wątpliwości – tatuaże rzeczywiście skopiowano w grach NBA 2K. Drugi warunek jest jednak bardziej problematyczny dla Solid Oak. Aby uznać, że zaszło zasadnicze podobieństwo, kopiowanie musi mieć charakter większy niż de minimis.

Aby uznać kopiowanie za de minimis, kopiowanie treści podlegających ochronie prawnoautorskiej musi być błahe (ang. trivial). Analizując tę kwestię, sąd wziął pod uwagę następujące aspekty: jak duża część utworu została skopiowana, jak łatwo można zaobserwować skopiowany utwór oraz aspekty takie jak “ostrość, oświetlenie, kąt kamery i znaczenie”. Do oceny tych zagadnień Sędzia Swain wykorzystała test przeciętnego obserwatora.

Zastosowanie tych zasad doprowadziło sąd do oceny, że wykorzystanie tatuaży miało charakter de minimis. Żaden przeciętny obserwator nie mógłby zdaniem sądu stwierdzić, że tatuaże w grze były zasadniczo podobne to licencjonowanych Solid Oak. Tatuaże pojawiają się na jedynie trzech z ponad 400 zawodników dostępnych w grach. Tatuaże w grach są bardzo małe – mają rozmiar od 4,4% do 10,96% rozmiaru rzeczywistego. Kiedy pojawiają się w grze, są niewielkie i niewyraźne, ponieważ są widoczne krótko jako część z natury dynamicznego meczu koszykówki. Wzięcie pod uwagę tych wszystkich czynników doprowadziło do uznania wykorzystania za de minimis.

Licencja dorozumiana

2K wskazało, że miało dorozumianą licencję na przedstawianie tatuaży jako część wizerunku zawodników. Tatuażyści przyznali, że umieszczając tatuaże na ciałach koszykarzy wiedzieli, że zawodnicy będą pojawiać się publicznie lub w mediach prezentując ich utwory. Tym samym, artyści udzielili koszykarzom niewyłącznych licencji na wykorzystywanie tatuaży jako elementu ich wizerunków. Zawodnicy następnie udzielili NBA prawa do licencjonowania ich wizerunku osobom trzecim. NBA udzieliło takiej licencji twórcom NBA 2K. Dodatkowo, sami zawodnicy udzielili 2K również bezpośredniej zgody na wykorzystanie ich wizerunków w grach.

Wszystkie powyższe działania zostały podjęte zanim Solid Oak uzyskało prawa autorskie do tatuaży, zatem sąd uznał, że 2K Games przyznano dorozumianą licencję na wykorzystanie tatuaży w grach.

Fair use

Stwierdzenie, czy wykorzystanie utworu miało charakter fair use, a zatem nie było naruszeniem, wymaga zważenia czterech czynników: celu i charakteru wykorzystania, rodzaju utworu pierwotnego, ilości i znaczenia wykorzystanej części utworu w odniesieniu do całości, oraz efektu wywołanego przez wykorzystanie utworu na potencjalny rynek lub wartość utworu pierwotnego.

Sędzia Swain uznała, że wykorzystanie tatuaży w grze miało charakter “transformatywny” (ang. transformative) – zostały użyte w celu zwiększenia rozpoznawalności zawodników w grze, co stanowi inny cel niż dla którego zostały pierwotnie stworzone. Ponownie podniesiono kwestię, że tatuaże w grze są dużo mniejsze i trudniejsze do rozpoznania, gdyż pojawiają się na ekranie jedynie przelotnie. 2K udało się nawet stwierdzić, że pięć spornych tatuaży “stanowi jedynie 0.000286% do 0.000431% całości danych w grze”. Nawet jeśli wykorzystanie tatuaży w grze miało charakter komercyjny, konsumenci nie kupują gry ze względu na umieszczenie w niej tatuaży zawodników.

Co do rodzaju utworu pierwotnego, sąd stwierdził, że projekty tatuaży mają charakter bardziej faktyczny niż ekspresywny, ponieważ każdy z nich był oparty o inny utwór o charakterze faktycznym lub zawiera klasyczne motywy stosowane w tatuażach, jak na przykład płomienie. Takie stwierdzenia zwiększają szansę na uznanie wykorzystania jako fair use. Sąd wskazał również, że skopiowanie utworów w całości było niezbędne dla celu, w jakim zostały wykorzystane – uczynienia gry bardziej realistyczną, a zatem ten czynnik nie wpływa negatywnie na deweloperów. Na koniec sąd stwierdził że transformatywne użycie tatuaży w grach nie szkodzi rynkowi “prawdziwych” tatuaży. Nie istnieje również rynek licencjonowania tatuaży do wykorzystania w grach, gdyż żaden z deweloperów nie zawiera tego typu porozumień. Wszystkie cztery czynniki przeważyły na korzyść 2K Games, dlatego sąd stwierdził, że w omawianej sprawie wykorzystanie miało charakter fair use.

2K Games odniosło ważne zwycięstwo w tym prawniczym meczu. Sędzia stanowczo wskazał, że deweloperzy mieli prawo pokazywać tatuaże chronione prawem autorskim, jeżeli zdobyli licencję na wykorzystanie wizerunków koszykarzy. Ta decyzja sądu powinna zniechęcić inne podmioty takie jak Solid Oak Sketches, które planowały zarabiać pieniądze na licencjonowaniu tatuaży do wykorzystania w grach lub innych mediach. Wolność artystycznej wypowiedzi została ponownie ochroniona. To również dobry znak, że branża gier wideo jest zdeterminowana by bronić swych praw w sądach, zwiększając jednocześnie dorobek orzeczniczy i pomagając innym deweloperom w podobnych sytuacjach. Niestety, wyroki district court nie tworzą wiążących precedensów, dlatego dla uniknięcia ewentualnych problemów w przyszłości wciąż zalecane jest uzyskanie od tatuażysty pisemnej zgody na korzystanie z tatuażu.

W Polsce ochrona prawnoautorska tatuaży jest podobna. Wspomniany we wstępie spór związany z tatuażem na twarzy Mike’a Tysona mógł pojawić się również w Polsce, w związku z umieszczaniem wizerunku boksera na puszkach znanego napoju energetycznego. Twórca tatuaży mógłby potencjalnie wpływać na wykorzystanie tatuażu. Osoba, na której tatuaż został wykonany musi także brać pod uwagę, że w Polsce tatuażyście przysługują również osobiste prawa autorskie, co zwiększa jego arsenał możliwości wpływania na korzystanie z tatuażu. Z drugiej strony, można wskazywać (tak jak w omawianej sprawie), że tatuażysta jest zazwyczaj świadomy, że tatuaż może być pokazywany na ciele w różnych sytuacjach i tym samym udziela dorozumianej licencji na jego wykorzystanie jako części wizerunku.

W niniejszej sprawie stronom wciąż przysługuje apelacja, dlatego decyzja może jeszcze się zmienić, chociaż zgodnie z deklaracją prawnika Solid Oak, jest to mało prawdopodobne.

Decyzję można przeczytać w całości pod poniższym linkiem.

Czy Activision ma prawo umieszczać Humvee w Call of Duty? Ważny wyrok dla branży gier

Relacja branży gier wideo i przemysłu zbrojeniowego jest kłopotliwa już od dłuższego czasu. Spółki takie jak Electronic Arts czy Activision Blizzard zawierały licencje z producentami broni i umieszczały dla nich specjalne podziękowania w napisach końcowych gier, co wywoływało liczne kontrowersje, powiązane z żywą w Stanach debatą na temat przemocy z użyciem broni. Co najmniej od 2013 roku, EA przestało zawierać licencje na użycie broni w grach, podkreślając jednak, że wciąż ma prawo ich używać i zamierza to robić. Mniej więcej w tym samym czasie, EA zakończyło w drodze ugody swój spór z producentami Bell Helicopters dotyczący wykorzystania ich maszyn w Battlefield 3, w którym utrzymywało, że Pierwsza Poprawka Konstytucji USA daje mu prawo do wykorzystywania maszyn w grze bez konieczności zdobywania licencji.

W zeszłym tygodniu (31 marca), United States District Court for the Southern District of New York wydał decyzję, która potwierdziła pogląd EA, jednakże w sprawie dotyczącej innego dużego wydawcy – Activision Blizzard. Niemal trzy lata temu, Activision zostało pozwane przez AM General, producenta ikonicznego pojazdu wojskowego – Humvee. AM General wskazało, że Activision wykorzystał Humvee bez jego zgody w kilku tytułach z serii Call of Duty, co jego zdaniem oznacza, że Activision naruszyło prawa własności intelektualnej AM General. Jak się teraz okazuje, w sprawie do naruszenia nie doszło.

W skrócie podsumowując decyzję sądu, sąd wskazał, że ponieważ wykorzystanie Humvee w Call of Duty miało cel artystyczny, przyznana w Pierwszej Poprawce wolność słowa przeważa nad prawami wynikającymi z praw ochronnych na znaki towarowe przyznanych producentowi Humvee. Sąd porównał również wykorzystanie chronionych znakami towarowymi towarów w grach wideo do podobnego ich wykorzystania w innych utworach, takich jak filmy.

W swojej analizie, sąd zastosował standardowy dwustopniowy test po raz pierwszy wprowadzony w sprawie Rogers v. Grimaldi, dotyczący wykorzystania znaków towarowych w utworach prawa autorskiego. Zgodnie z pierwszym stopniem testu, sąd musiał stwierdzić, czy wykorzystanie znaku towarowego miało „jakiekolwiek artystyczne znaczenie dla analizowanego utworu”. Sąd wskazał, że miało, ponieważ celem gier Call of Duty jest zapewnić graczom poczucie realizmu, a przedstawianie istniejących w rzeczywistości pojazdów wojskowych zdecydowanie pozwala osiągnąć ten cel.

W ramach drugiego stopnia testu Rogers, sąd musiał przeanalizować, czy użycie znaku „wyraźnie wprowadza w błąd co do źródła treści zawartych w utworze”. Aby stwierdzić tę kwestię, sędzia zastosował kolejny standardowy test – składający się z ośmiu aspektów test Polaroid. Ponownie, sędzia stanął po stronie Activision wskazując, że wykorzystanie pojazdów Humvee w grach nie jest wyraźnie wprowadzające w błąd. Pomimo, że siła znaku Humvee została oceniona na korzyść powoda, Activision przeważyło w pozostałych siedmiu aspektach testu. AM General nie udało się udowodnić, że konsumenci mogą pomylić jego towary z towarami Activision. Sędzia zauważył również, że Call of Duty nie jest towarem, który jest konkurencyjny wobec towarów AM General. Klientami Activision są konsumenci (gracze), tymczasem pojazdy Humvee są adresowane i sprzedawane przede wszystkim armiom.

Zgodnie z ankietą przeprowadzoną przez AM General, tylko 16% konsumentów zostało wprowadzonych w błąd co do powiązania między AM General oraz Call of Duty. Jak wskazano w decyzji, „mniej niż 20 procent przypadków wprowadzenia w błąd co do ‘powiązania’ dwóch spółek … to co najwyżej jakiś poziom wprowadzenia w błąd”, nie wystarczająco wyraźny by móc powiedzieć, że doszło do naruszenia. Sędzia odwołał się również w swoim wywodzie do sprawy dotyczącej wykorzystania podróbki torebki Louis Vuitton w filmie Kac Vegas w Bangkoku, gdzie wskazano, że „widzowie kinowi są wystarczająco wysublimowani by wiedzieć, że samo pojawienie się określonej marki w filmie, szczególnie takiej, która pojawia się krótko i sporadycznie, nie oznacza, że określona marka sponsoruje film”. Jak wskazał sędzia, „nie ma żadnego powodu, by sądzić, że gracze są mniej bystrzy”.

W rezultacie, decyzja stwierdza, że użycie Humvee było zgodne z prawem. Było artystyczne z natury, ponieważ wzmocniło realizm gier, a „realizm może mieć sam w sobie wartość artystyczną”. Nie doszło  również do wyraźnego wprowadzenia w błąd co do źródła oznaczeń przedstawionych w grach z serii Call of Duty. W przypadku ograniczonego ryzyka wprowadzenia w błąd, wolność słowa przyznana w Pierwszej Poprawce przeważa.

Mimo, że nie tworzy precedensu, decyzja US District Court stanowi istotne rozstrzygnięcie dla branży gier wideo. To ważny przykład, jak należy stosować test Rogers oraz zdobycia przez gry wideo w Stanach Zjednoczonych równego statusu dzieł sztuki jak książki, gry czy filmy, w przypadku których nie musisz pytać o zgodę, jeśli chcesz krótko ukazać towar chroniony znakiem towarowym. Decyzja pokazuje również, że Pierwsza Poprawka ponownie okazuje się być silnym narzędziem w ramach ochrony swobody artystycznej ekspresji w USA. Można krótko zastanowić się, jak taka sprawa byłaby rozstrzygnięta w Polsce. Można argumentować, że tak krótkie, przejściowe ukazanie znaku towarowego nie wykorzystuje znaku w jego funkcji znaku towarowego. W Polsce jednakże orzecznictwo dotyczące ochrony swobody ekspresji nie jest tak szeroko rozwinięte jak w USA.

Sytuacja dotycząca omawianej sprawy może się jeszcze zmienić, o ile AM General skorzysta z prawa do wniesienia apelacji. Pełna treść decyzji (po angielsku) jest dostępna pod poniższym linkiem.

Coming to Steam: second-hand game sales? A few words on the Valve ruling in France

A few days ago the European gaming community was electrified with a news story from France. On 17 September a French court issued a ruling, referred to as „monumental” or „landmark” by some commentators (including the plaintiff), in the case of a French consumer protection association UFC-Que Choisir brought against Valve, the operator of Steam.

According to the ruling, issued after almost 3 years of proceedings, the court stated that Steam is not allowed to prohibit its users, in their Terms and Conditions, from selling their digitally purchased games. In the court’s opinion, the reselling of digital entertainment licenses is not prohibited on any legal grounds. Therefore, it should be allowed, just as it is the case with physical copies of video games, due to the fact that “the author no longer has control over subsequent resales” once they’ve exhausted their right to the material by authorizing the initial sale.

The consequences of this ruling could potentially be significant for the whole digital video game retail market and expand from the French jurisdiction to the whole Europe, provided, of course, that the ruling is upheld by the court of appeal. Steam and other operators would have to remodel the functionalities of their platforms (not to mention their business models) to allow the players to rescind ownership of their digital licence and transfer it to the buyer.

But the impact and potential legal problems could be much more significant than that. Take for example skins, personalised weapons or armour and other in-game purchases or loot acquired from loot boxes. Would those items expire or get transferred to the buyer along with the game? If so, would the seller be entitled to claim a higher price for the extra content in the game? And if they would, how would that affect the legal qualification of loot boxes in various European jurisdictions, when they would gain monetary value?

The gamers’ community on Reddit (r/Games) quickly identified other possible consequences of adopting that approach:

  • move to subscription based models;
  • no more free content updates;
  • shutting down servers of re-sellable games;
  • no more seasonal sales or discounts, instead – frequent and steady price reductions;
  • fewer offline games and general increase in gameplay time;
  • EU becoming a separate market (like China), possibly some games not being available in the EU.

The experts agree, however, that it is much too soon to count your chickens and start pricing your virtual shelf. There is going to be an appeal, which may very well overturn the ruling. The idea of exhaustion of the publisher’s rights in the digital context (which would prevent the publisher from interfering with second-hand dealing with digital content and, therefore, allow players to re-sell their digital games) has been widely discussed for years, including, in particular, in the case of Oracle v UsedSoft (2012), where it was stated that the exhaustion takes place in relation to software. However, as video games are – quite obviously– much more than just software, the interpretation of the UFC-Que Choisir v Valve case may vary, especially because, to an extent, different laws will be taken into account.

The actual, not hypothetical, impact of the French court ruling remains to be seen. Some argue that in the ever-evolving digital entertainment market, seeing constant changes in the content consumption models, the core question of digital exhaustion may soon become irrelevant. Maybe in a few years, maybe even before the case is finally resolved, the actual possession of a copy of a game will be obsolete, due to common use of streaming? The law hardly ever keeps up the pace of technology, so this is, indeed, very probable. We must wait and see for ourselves.