Czy tatuaże LeBron Jamesa mogą być kopiowane w sportowych grach wideo?
Z perspektywy branży gier wideo, koronawirus zdaje się nie mieć wpływu na działanie amerykańskich sądów. W ostatnich tygodniach wydano kilka ważnych wyroków. Jeden z nich, opisany na LegalPlay w poprzednim poście, dotyczył wykorzystania Humvee w grach Call of Duty (oraz szerzej, wykorzystania znaków towarowych w grach). Dziś chcielibyśmy zwrócić uwagę na drugi z nich. Dotyczy on drugiego najlepiej sprzedającego się tytułu gier w USA – serii NBA 2K – oraz kolejnej amerykańskiej ikony – LeBron Jamesa.
Tatuaże stanowią potencjalne źródło problemów prawnych. Jako utwór, są zwykle chronione prawem autorskim. Co do zasady, prawa autorskie do tatuażu przysługują jego twórcy – tatuażyście. W konsekwencji, tatuażysta ma przykładowo prawo do decydowania, w jaki sposób tatuaż jest rozpowszechniany lub czy osoba, na której tatuaż został wykonany może go usunąć lub zmodyfikować. Ze względu na fakt, że tatuaże są umieszczane na ludzkim ciele, taka sytuacja może prowadzić do konfliktu na styku prawa autorskiego, prawa do wizerunku i prawa do decydowania o własnym ciele. Problem nie jest nowy – w Stanach Zjednoczonych pojawiały się już sprawy dotyczące słynnego tatuażu na twarzy Mike’a Tysona ukazanego w filmie Kac Vegas w Bangkoku czy tatuażu zawodnika MMA Carlosa Condita przedstawionego w grze UFC Undisputed 3. Wszystkie wcześniejsze sprawy zakończyły się jednak ugodą – sąd nie miał okazji wydać wyroku. Tym razem, sąd miał okazję się wypowiedzieć, a decyzja przez niego podjęta z pewnością uszczęśliwi branżę gamingową.
NBA 2K to bestsellerowa seria gier wideo, próbująca wiernie oddać klimat profesjonalnego meczu koszykówki na poziomie najlepszej ligi na świecie – NBA. 2K Games (oraz jego właściciel, Take-Two), wydawca serii gier, został pozwany przez spółkę Solid Oak Sketches. Solid Oak Sketches uzyskało od ich autorów wyłączne licencje na korzystanie z praw autorskich do pięciu tatuaży trzech różnych koszykarzy – LeBron Jamesa, Erica Bledsoe and Kenyona Martina. Solid Oak wskazywało, że 2K naruszyło przysługujące Solid Oak prawa autorskie umieszczając tatuaże w swoich grach bez uzyskania licencji od spółki.
Na swoją obronę 2K stwierdziło, że wykorzystanie tatuaży w grach było legalne, wskazując trzy podstawy prawne dla swego twierdzenia. Po pierwsze, wykorzystanie tatuaży miało charakter de minimis, a zatem nie stanowiło naruszenia. Po drugie, 2K wskazało ,że uzyskało dorozumiane licencje od koszykarzy na ukazanie ich tatuaży w grach. Po trzecie, wydawca argumentował, że wykorzystanie tatuaży miało charakter fair use zgodnie z amerykańskim prawem autorskim.
Sędzia Swain przyznała rację wydawcy co do wszystkich trzech argumentów oraz przedstawiła znakomitą analizę każdego z nich. By w pełni pojąć decyzję, najlepszym wyjściem będzie opisać je oddzielnie.
De Minimis
Aby sąd w USA mógł uznać, że nastąpiło naruszenie prawa autorskiego, dwa warunki muszą zostać spełnione: pozwany musiał skopiować utwór powoda, a kopiowanie było nielegalne ze względu na zasadnicze podobieństwo (ang. substantial similarity) między utworem pozwanego a elementami utworu powoda podlegającymi ochronie prawnoautorskiej. Spełnienie pierwszego warunku nie podlega tutaj wątpliwości – tatuaże rzeczywiście skopiowano w grach NBA 2K. Drugi warunek jest jednak bardziej problematyczny dla Solid Oak. Aby uznać, że zaszło zasadnicze podobieństwo, kopiowanie musi mieć charakter większy niż de minimis.
Aby uznać kopiowanie za de minimis, kopiowanie treści podlegających ochronie prawnoautorskiej musi być błahe (ang. trivial). Analizując tę kwestię, sąd wziął pod uwagę następujące aspekty: jak duża część utworu została skopiowana, jak łatwo można zaobserwować skopiowany utwór oraz aspekty takie jak “ostrość, oświetlenie, kąt kamery i znaczenie”. Do oceny tych zagadnień Sędzia Swain wykorzystała test przeciętnego obserwatora.
Zastosowanie tych zasad doprowadziło sąd do oceny, że wykorzystanie tatuaży miało charakter de minimis. Żaden przeciętny obserwator nie mógłby zdaniem sądu stwierdzić, że tatuaże w grze były zasadniczo podobne to licencjonowanych Solid Oak. Tatuaże pojawiają się na jedynie trzech z ponad 400 zawodników dostępnych w grach. Tatuaże w grach są bardzo małe – mają rozmiar od 4,4% do 10,96% rozmiaru rzeczywistego. Kiedy pojawiają się w grze, są niewielkie i niewyraźne, ponieważ są widoczne krótko jako część z natury dynamicznego meczu koszykówki. Wzięcie pod uwagę tych wszystkich czynników doprowadziło do uznania wykorzystania za de minimis.
Licencja dorozumiana
2K wskazało, że miało dorozumianą licencję na przedstawianie tatuaży jako część wizerunku zawodników. Tatuażyści przyznali, że umieszczając tatuaże na ciałach koszykarzy wiedzieli, że zawodnicy będą pojawiać się publicznie lub w mediach prezentując ich utwory. Tym samym, artyści udzielili koszykarzom niewyłącznych licencji na wykorzystywanie tatuaży jako elementu ich wizerunków. Zawodnicy następnie udzielili NBA prawa do licencjonowania ich wizerunku osobom trzecim. NBA udzieliło takiej licencji twórcom NBA 2K. Dodatkowo, sami zawodnicy udzielili 2K również bezpośredniej zgody na wykorzystanie ich wizerunków w grach.
Wszystkie powyższe działania zostały podjęte zanim Solid Oak uzyskało prawa autorskie do tatuaży, zatem sąd uznał, że 2K Games przyznano dorozumianą licencję na wykorzystanie tatuaży w grach.
Fair use
Stwierdzenie, czy wykorzystanie utworu miało charakter fair use, a zatem nie było naruszeniem, wymaga zważenia czterech czynników: celu i charakteru wykorzystania, rodzaju utworu pierwotnego, ilości i znaczenia wykorzystanej części utworu w odniesieniu do całości, oraz efektu wywołanego przez wykorzystanie utworu na potencjalny rynek lub wartość utworu pierwotnego.
Sędzia Swain uznała, że wykorzystanie tatuaży w grze miało charakter “transformatywny” (ang. transformative) – zostały użyte w celu zwiększenia rozpoznawalności zawodników w grze, co stanowi inny cel niż dla którego zostały pierwotnie stworzone. Ponownie podniesiono kwestię, że tatuaże w grze są dużo mniejsze i trudniejsze do rozpoznania, gdyż pojawiają się na ekranie jedynie przelotnie. 2K udało się nawet stwierdzić, że pięć spornych tatuaży “stanowi jedynie 0.000286% do 0.000431% całości danych w grze”. Nawet jeśli wykorzystanie tatuaży w grze miało charakter komercyjny, konsumenci nie kupują gry ze względu na umieszczenie w niej tatuaży zawodników.
Co do rodzaju utworu pierwotnego, sąd stwierdził, że projekty tatuaży mają charakter bardziej faktyczny niż ekspresywny, ponieważ każdy z nich był oparty o inny utwór o charakterze faktycznym lub zawiera klasyczne motywy stosowane w tatuażach, jak na przykład płomienie. Takie stwierdzenia zwiększają szansę na uznanie wykorzystania jako fair use. Sąd wskazał również, że skopiowanie utworów w całości było niezbędne dla celu, w jakim zostały wykorzystane – uczynienia gry bardziej realistyczną, a zatem ten czynnik nie wpływa negatywnie na deweloperów. Na koniec sąd stwierdził że transformatywne użycie tatuaży w grach nie szkodzi rynkowi “prawdziwych” tatuaży. Nie istnieje również rynek licencjonowania tatuaży do wykorzystania w grach, gdyż żaden z deweloperów nie zawiera tego typu porozumień. Wszystkie cztery czynniki przeważyły na korzyść 2K Games, dlatego sąd stwierdził, że w omawianej sprawie wykorzystanie miało charakter fair use.
2K Games odniosło ważne zwycięstwo w tym prawniczym meczu. Sędzia stanowczo wskazał, że deweloperzy mieli prawo pokazywać tatuaże chronione prawem autorskim, jeżeli zdobyli licencję na wykorzystanie wizerunków koszykarzy. Ta decyzja sądu powinna zniechęcić inne podmioty takie jak Solid Oak Sketches, które planowały zarabiać pieniądze na licencjonowaniu tatuaży do wykorzystania w grach lub innych mediach. Wolność artystycznej wypowiedzi została ponownie ochroniona. To również dobry znak, że branża gier wideo jest zdeterminowana by bronić swych praw w sądach, zwiększając jednocześnie dorobek orzeczniczy i pomagając innym deweloperom w podobnych sytuacjach. Niestety, wyroki district court nie tworzą wiążących precedensów, dlatego dla uniknięcia ewentualnych problemów w przyszłości wciąż zalecane jest uzyskanie od tatuażysty pisemnej zgody na korzystanie z tatuażu.
W Polsce ochrona prawnoautorska tatuaży jest podobna. Wspomniany we wstępie spór związany z tatuażem na twarzy Mike’a Tysona mógł pojawić się również w Polsce, w związku z umieszczaniem wizerunku boksera na puszkach znanego napoju energetycznego. Twórca tatuaży mógłby potencjalnie wpływać na wykorzystanie tatuażu. Osoba, na której tatuaż został wykonany musi także brać pod uwagę, że w Polsce tatuażyście przysługują również osobiste prawa autorskie, co zwiększa jego arsenał możliwości wpływania na korzystanie z tatuażu. Z drugiej strony, można wskazywać (tak jak w omawianej sprawie), że tatuażysta jest zazwyczaj świadomy, że tatuaż może być pokazywany na ciele w różnych sytuacjach i tym samym udziela dorozumianej licencji na jego wykorzystanie jako części wizerunku.
W niniejszej sprawie stronom wciąż przysługuje apelacja, dlatego decyzja może jeszcze się zmienić, chociaż zgodnie z deklaracją prawnika Solid Oak, jest to mało prawdopodobne.
